结论

法院裁判观点

仲裁委/法院对偷拍证据的合法性宽容度较高，通常有两种处理方式：（1）认定具有合法性并予以采信；（2）对合法性不予论述直接予以采信。

在（2021）京01民终2804号及其系列案中，离职员工在一审时均对视频证据的合法性提出了质疑，对“拍摄视频的真实性、关联性、合法性均不认可，认为上述视频不能证明是在竞业限制期限内拍摄的，无法证明陈某违反竞业限制义务，视频拍摄未经当事人许可，侵犯了陈某隐私。”但法官在判决中未对此项抗辩进行说理便直接采纳了该证据。

在（2020）皖02民终1095号案件中，一审法院认定偷拍的视频证据具有合法性，其审查角度及认定视频具有合法性的理由包括：（1）证据的收集主体应当合法。我国现行法律并未授予商务咨询类的公司侦查权，但法律法规也并未禁止公民、组织行使一定范围的调查权，按照“法无明文禁止即可为”的原则，商务咨询公司在一定范围内调查收集的证据可以作为民事诉讼中的证据使用；（2）证据形式应当合法。前用人单位聘请的商务咨询公司通过视频、调查报告的形式将所调查的内容反馈给前用人单位，上述视频、调查报告属于视听资料及书证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式；（3）证据的取得方式应当合法。最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据"。因此，判断证据来源是否合法，只能以证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定为依据。就证据的取得方式，法院进一步指出：虽然该商务咨询公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程系在公共场合完成，没有侵害杜某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。该商务咨询公司完成取证后，对涉及杜某的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。基于此，法院判决认定杜某违反了竞业限制义务并需要承担违约责任。二审法院认为，本案中，用人单位提交的视频资料证据的取得没有采用违反法律禁止性规定的方法，没有侵害劳动者的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，可以作为本案的证据使用；最终二审法院维持原判。

对于严重侵害员工隐私的偷拍、偷录证据，因其不具有合法性，存在不被法院/仲裁委采信的可能。

在现有的竞业限制案例检索过程中，未发现用人单位所提交的视频证据被否定合法性的判决。

在（2021）沪01民终3040号案件中，公司未经员工同意在工作手机中安装偷录软件，并将偷录的员工电话录音作为证据提交，以证明员工存在违纪行为的，法院对该证据的合法性不予认可。

在江苏省无锡市仲裁委员会发表的公众号文章中介绍有如下仲裁案例：仲裁委认为，公司提供的证明劳动者在厕所吸烟的证据，系稽核人员在周某如厕时拍摄的视听资料，目的虽为规范员工行为，却在实际上侵害了周某的隐私权，取得证据的方法亦违反公序良俗，不能作为认定本案事实的依据。

结论

法院裁判观点

以下情况推定拍摄的是劳动者本人：

（1）本人未到庭、亦未对不到庭的原因及视频证据作出合理解释。

（2）本人虽到庭，但没有对视频申请鉴定且不能作出合理解释或提供反证。

（3）鉴定机构能够出具确定性鉴定意见（肯定同一/否定同一）的情形。

（2021）京01民终2804号案件中，公司提供的《公证书视频光盘》显示陈某在一周内连续多次进入竞对公司的办公场所，其在上班时间点、手拿办公文件走动，在电梯中连续两日与不同的同事打招呼聊天；公司提交上述视频用以证明陈某违反竞业限制义务，入职了竞对公司。一审案件审理过程中，法院通知陈某本人到庭，陈某拒绝到庭。就公司提交的视频资料中影像是否为本人的问题，陈某的代理人在一审庭审中陈述“因为时间隔得比较久，被告无法确认。只是无法确认，不否认。”一审法院认为，《公证书视频光盘》显示的陈某的行为与一般的探访显然不同，陈某在法院口头传唤情况下不予出庭，陈某的代理人也不能就此做出合理解释。在陈某不能提供其他充分证据证实其主张的情况下，一审法院认定陈某实际上违反了竞业限制义务并判决陈某返还竞业限制补偿金15万余元并支付违反竞业限制义务的违约金95万余元。

在（2021）粤03民终8384号案件中，一审法院认为，公司提交的公证书视频画面流畅自然，不存在摆拍、剪辑、智能换脸的痕迹，胡某某、竞对公司虽称视频可能存在修改，但未提交确切的证据予以证实，亦未申请司法鉴定，故对公司提交的视频的真实性及与胡某某、竞对公司的关联性，该院予以采纳。视频显示，胡某某在工作时间内在竞对公司办公场所多次出入、长时间停留。胡某某虽主张上述视频的取得不具有合法性，但其未能就正常上班时间内频繁出现在竞对公司办公地址等情况进行合理解释，胡某某应承担不利后果。因此，该院采信了公司的相关主张，认定胡某某确实在竞业限制期限内入职了竞对公司。二审法院维持原判。

在（2021）京01民终5237号案中，一审法院认为，根据公司提交的视频，在竞业限制期间，刘某曾出现在竞对公司官网披露的深圳办公地址，且在该地址同时有身着竞对公司徽标服装的人员出现；刘某曾出现在某长城景观民宿，且在该地址同时拍摄到有身着竞对公司徽标服装的人员；在竞对公司北京办公地址拍摄到的男子虽面部有遮挡，但体貌特征均与刘某相似。结合其他证据，一审法院认为公司提交的证据已经达到高度盖然性的证明标准，进而认定刘某违反了竞业限制义务，应承担相应的违约责任。二审法院维持原判。

其他案例：（2021）京01民终2804号、（2022）京01民终2601号、（2021）京01民终2802号

以下情况不能作为案件事实认定依据：鉴定机构作出非确定性或不具备检验条件的鉴定意见。

在（2017）粤0112民初5070号案件中，法院认为能够认定雷某某工作时间脱岗睡觉的直接证据是汉成公司提交的2张照片，但照片仅显现了人像侧面，且人物面部形态并非特别清晰，双方对于照片中男子是否为雷某某本人以及照片的形成时间存在较大争议。两家鉴定机构通过研究和审查，均出具书面意见表示无法进行人像同一性鉴定。在此情况下，公司作为照片的提交方却无法提供充分的证据反驳雷某某的质疑，因此上述2张照片不能作为认定雷某某工作时间脱岗睡觉的依据。

结论

法院裁判观点

若劳动者主张拍摄场景指向性不明确或有其他解释，抗辩理由如下：

（1） 劳动者对其自身履行竞业限制协议情况应承担合理的举证义务。

（2） 证据证明力的审查着重强调“高度盖然性”原则。

（3） 劳动者违反诚信原则，解释的理由与基本常识和日常逻辑相违背。

在(2020)粤0305民初313号案件中，被告对其主张提交了以下证据：1、视频光盘（2019年7月1日、7月2日、7月3日、2019年5月4日公园一号广场内部）及视频截图；2、(2019)京国信内经证字第06692号公证书（关于2019年7月2日、7月3日的拍摄视频）；3、(2019)京国信内经证字第03437号公证书（关于2019年5月4日公园一号广场内部的拍摄视频）；4、(2019)深南证字第13334号公证书（关于字节跳动在前程无忧上的招聘信息）。经质证，原告以上述证据属违法取证为由对真实性、合法性、关联性均不予确认，但确认视频中被跟拍的人员系原告本人。原告在庭审中陈述其去到上述办公场所是去拜访一位名叫宋慎义的朋友，目的是了解行业动态。被告对原告的该陈述不予认可，因在仲裁阶段被告曾明确要求原告提供其该朋友的信息，原告以涉及他人隐私为由坚决不提供，另外原告出入该办公场所是手持该广场的门禁卡进出，不能是普通的拜访朋友。本院认为，竞业限制协议与普通劳动合同不同，受竞业限制的劳动者一般是企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在劳动合同解除或终止后，此类劳动者与用人单位不再具有人格和组织上的从属性，用人单位客观上无法对劳动者的履约行为予以在场监管，主要依赖于劳动者的主动报告、信息披露及对协议的自觉履行。故劳动者应当秉持诚实信用及公平合理原则，保证用人单位的信息知情权、排除妨碍请求权的实现，以确保协议得以实质性履行。因此，竞业限制协议的法律属性决定受竞业限制劳动者较一般劳动者负有更高的职业道德及履行义务要求。因此，本案原告对其自身履行竞业限制协议情况应承担合理的举证义务。根据拍摄视频的显示，原告出入上述办公场所确系自行使用门禁卡，故原告的上述解释，本院难以采信。

在(2021)沪0110民初19192号案件中，原告提供(2021)京东方内民证字第07041号公证书,证明原告就被告进出十荟团的视频进行证据保全公证。原告拍摄的视频显示被告在2021年3月16日、17日、19日、23日、24日、4月1日、2日进出长沙市雨花区华坤时代广场C座1606室，该办公室经原告向物业公司询问是某公司租用。原告提供(2021)京东方内民证字第07441号公证书，证明原告2021年6月前后两次向被告发送京东快递，配送地址为前述某公司长沙办公地1606室，两次快递均显示由被告本人签收。被告对于公证书的真实性没有异议，亦确认去过某公司长沙办公地进行调研，但不记得具体楼层及拜访时间，仅认可2021年3月16日、17日、19日、24日、4月2日的视频，不认可签收了原告所述的快递。法院认为：原告提供公证视频显示被告在工作日的上班时间多次进入某公司位于长沙的办公场所，从其进入方式看，每次都是在无人引导的情况下自行进入大楼同一办公区域，明显不是调研走访。原告寄送至某公司办公地的快递显示由被告本人签收，被告予以否认但未提供反证，本院难以采信。再结合原告提供的其他证据，本院认为原告举证更具优势，其称被告在竞业限制期间为某公司工作的主张具有高度盖然性。

在（2020）沪0114民初17712号案件中，从公证书反映，原告于4月21日、23日连续两天刷脸进出某互联网公司办公场所，同时4月21日、22日、23日连续三天均将车辆停放于某互联网公司办公场所的地下车库，被告针对原告离职后违反竞业限制义务提出合理怀疑，并提供初步证据证实。原告虽辩解称至某互联网公司拜访朋友，但朋友间拜访不属于工作内容，按常理属短暂、偶然行为，且原告所述的朋友当时正处于工作时间，两人客观上无法长时间相处交流，而从公证书反映，原告在多个工作日以刷脸方式进出某互联网公司场所，且长时间逗留，原告的进出方式、逗留时间都有别于朋友间拜访行为，故原告的上述辩解不符合常理，本院实难采信。其三，原告提交的与北京外企德科人力资源服务上海有限公司的劳动合同，载明工作岗位品牌销售，与原告在被告时的岗位相近，且原告并未就工作内容、工作时间充分举证说明。综上分析，鉴于原告就连续三个工作日出现在某互联网公司办公场所未作出合理解释，还存在刻意隐瞒事实、严重有违诚信的行为，本院采信被告关于原告离职后存在违反竞业限制义务行为的意见。

    建议拍摄到在竞争企业办公场所拍摄的劳动者有规律进出的视频、照片。

经初步检索，所见案例提供的视频、照片证据均为出现在竞争公司厂区、或进出竞争公司的照片，且要在工作时间多次拍摄，最好能拍到打卡视频和工牌照片。除上述案例外，查看的案例包括： (2021)京01民终8631号、（2020）沪0115民初3703号、(2022)沪01民终8887号、 (2019)京02民终1603号、（2020）皖02民终1096号、 (2020)粤0305民初21635号、2015年海民初字第01235号、(2017)鲁03民终2157号、（2018）沪02民终6828号、 (2015)深中法劳终字第4312号、(2020)沪01民终13707号、（2023）浙01民终3921号。