员工在职竞业禁止调查
2018-9-25 离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上,员工在职期间竞业,其危害性较之离职后的竞业更大,因此,竞业禁止不应止于离职竞业禁止,而应当包括在职竞业禁止。那么,在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键,在于把握在职竞业的可能性及其种类。
在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:
1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。
2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金 [1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。
3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。
4.雇员的近亲属之“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。
5.“兼差”(moonlighting)行为 “兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。
6.在外经营事业而与雇主直接竞业 雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。
7.协助他人与雇主竞业 在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。
在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见,是为雇佣领域之常见现象,其表现主要集中在:
1.雇佣期间雇员竞业之准备行为 雇员在约定的雇佣期内,依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束,往往可能形成竞业的事实。在该期间,雇员通常存有及早安排日后工作的念头,不论是自己独立经营,还是受雇他处,皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲,这种动向只要没有造成雇主利益的损失,就不应受到追究,更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密,或滥用雇主的信任而从事营业时,才能认定为竞业行为。在我国现实生活中,“跳槽”现象非常普遍,根据我国《劳动法》的规定,劳动者只要履行了提前30天通知的义务,即可解约而“跳槽”。事实上,许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料,利用了原雇主的营业秘密,获取了原雇主的相关情报;在这种情形下,雇员的行为应属于竞业之准备行为。
2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为 雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时,准备另立门户,自行创业,招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商,将被认定为竞业,应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决,当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业,并有招揽生意之动作,即被认为构成违反默示之忠诚义务之举,并被科处损害赔偿金 [1]12。在我国现实生活中,在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非,且根据营业自由的原则,他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止,关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为,则应认定为竞业。
3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为 恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲,“挖角”并不属于雇员之行为,一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件,吸引雇员从其雇主处出走,投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法,一般来讲,应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”,雇主因“挖人”而蒙受损失,则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中,若雇员与其他经营者暗中勾结,刻意被“挖”,则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。
4.雇员的近亲属之“竞业”行为 雇员的近亲属本身不是雇主的员工,不存在员工竞业的问题。但是,若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员,或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争,则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任,如被雇主“合理”地解雇。
5.“兼差”(moonlighting)行为 “兼差”行为也称兼职行为,它极易造成竞业。目前,关于“兼差”行为,调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见,“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业,要看几个方面的要素:其一,“兼差”是否同业。如不属于同业,则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”,当然属于竞业。其二,“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下,则应当属于竞业禁止之列。其三,雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行业,尤其是演艺行业,专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣,雇员自然不能“兼差”,否则将构成竞业行为而承担法律责任。
6.在外经营事业而与雇主直接竞业 雇员在被雇佣期间,可否在外经营事业,不能一概而论。通常,雇员在完成本职工作的前提下,不占用工作时间,所经营事业与雇主没有任何竞争关系,则雇员可以在外经营事业。但是,在大多数情形下,雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务,这种情形应当属于竞业行为。此外,其他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴,如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。
7.协助他人与雇主竞业 在我国现实生活中,人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”,言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常,雇员协助他人与雇主竞业,有可能泄露商业秘密,或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而,这种行为往往难以取证,须与其他法律制度相衔接才能避免此类竞业行为。
相关思想